该模式不是要在保留主体和保留所针对主体之间进行彻底的权力划分,而只是要实现领导者对从属者的权力控制。
[10] 参见张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017年版,第217页以下。有人可能批评这样的操作框架不够细致,缺乏法律安定性。
其实,私人自主无法脱离公共自主而独存,因为只有民主参与才能确保划定私人自主边界的法律无偏无党。基本权利的公、私法维度虽各有所司,各有其理,但相辅相成,终归于一。以此为基础,不但能积极肯定基本权利私人间效力,还能通过基本权利公、私法维度的不同操作框架,将批评者的核心关怀——不以约束国家的法律来约束私人——落到实处,使其批评从根本上无法成立。第二是主张宪法不只是公法,主张基本权利具有公法与私法双重属性与结构。基本权利私人间效力与对国家的效力在操作框架上的不同可以说明,基本权利公、私法双重性质的论题并非不可化解的悖论:基本权利针对国家时是公法规范,但在私人间发生作用时是私法规范。
以体用关系而言,第二层意义涉及体,即基础。[2]在同一时期追随者众多的合宪性解释或基于宪法的解释,[3]当涉及私法领域时,其实也等于基本权利私人间效力。其实,私人自主无法脱离公共自主而独存,因为只有民主参与才能确保划定私人自主边界的法律无偏无党。
基本权利的公、私法维度虽各有所司,各有其理,但相辅相成,终归于一。以此为基础,不但能积极肯定基本权利私人间效力,还能通过基本权利公、私法维度的不同操作框架,将批评者的核心关怀——不以约束国家的法律来约束私人——落到实处,使其批评从根本上无法成立。第二是主张宪法不只是公法,主张基本权利具有公法与私法双重属性与结构。基本权利私人间效力与对国家的效力在操作框架上的不同可以说明,基本权利公、私法双重性质的论题并非不可化解的悖论:基本权利针对国家时是公法规范,但在私人间发生作用时是私法规范。
以体用关系而言,第二层意义涉及体,即基础。[2]在同一时期追随者众多的合宪性解释或基于宪法的解释,[3]当涉及私法领域时,其实也等于基本权利私人间效力。
基本权利作为价值之说的提出最初是为了确立宪法解释的新方向,反对在德意志帝国与魏玛共和时期居主流的国家法实证主义。[74] 前注④,黄宇骁文,第203页。例如福尔克曼强调,基本权利作为……价值秩序是所有新的基本权利功能的共同根本理念。首先,上述两层意义涉及不同的问题。
但是,澄清歧义、辨析多义有至关重要的价值。但这如何可能?若不先肯定私人间关系也是基本权利的适用场域,如何能将原本针对个人与国家关系发展出来的防御权与国家保护义务延伸到私人间关系?如何能得出国家在私人间关系中也有保障基本权利的义务?[79]由此可见,基本权利在私人间生效是国家在私人间关系中对基本权利负有义务的逻辑前提与根据,而非反过来。以基本权利的(客观)价值证成基本权利私人间效力是可行路径,但对该价值内涵的通常理解或流于表面,或存在误区,有必要澄清与深化基本权利作为价值之义,并阐明它如何能证成基本权利私人间效力。若未认识到这种概念使用上的不同,客观价值的所谓再主观化[18]——即客观价值向主观权利的转化——便会成为难题,甚至招致自相矛盾逻辑断裂[19]等批评。
只有从这两个不同于主流范式的根本性命题出发,才能从根本上反驳对基本权利私人间效力的批评,更积极自信地肯定基本权利私人间效力。[41]福尔克曼则从更宏观的角度指出,这样的宪法不是纯粹的国家宪法,而是也成为社会宪法。
最后,在科技进步与生活人工化之下,愈来愈多的自由不是与生俱来的自然的自由,而是被建构的自由,有赖于法律、国家及社会组织的规划安排或提供的基础设施。在后者,只有个人是基本权利主体,国家只是基本权利的义务主体。
五、宪法的法秩序整合功能然而,基本权利价值辐射到所有法律领域,可能招致本文引言提及的宪法帝国主义全能论宪法观之类的疑虑。否定论者主张宪法作为约束国家权力的公法,不应介入私法。群己平衡则指扬弃纯粹的、自我中心式的个人主义,强调人与人的相互尊重与责任,追求个人自由与公共利益的平衡。为求目的最佳实现,不能不考虑规范所欲作用的社会现实。[13]换言之,在概念名称上,不总是冠以客观一词,有时也不用价值一词,秩序一词甚至只在援引吕特案等判决先例时才出现。由此可见,诉诸基本权利价值的目的解释是一种与时俱进的、使解释创新与宪法变迁成为规范内在逻辑的动态解释,一种以实现规范目的为取向的后果主义解释——但不是脱离规范制约的后果主义[36]。
来源:《中国法学》2023年第2期。毕竟如德国联邦宪法法院指出的,类型化仍可用来引导衡量,从而有助于维系法律安定性。
[65]私人间关系不可与个人—国家关系相提并论。法益衡量直面正义、合理性与正当性等实质价值问题,将价值判断及其理由摊在阳光下检验,正彰显了实质理性。
在前者,双方是地位平等的法权主体与基本权利主体。此一共同基础就是基本权利的价值与目的,即在全面、实际与群己平衡意义上理解的平等的自由。
具体法益衡量虽然也能有条件地运用类型化,但根本上是一种与规则化、类型化不同的方法。相反地,基本权利价值说蕴含的中道权利观更能无过无不及地兼顾各类正义诉求,更能合理应对现代社会的复杂性与自由保障需求的多样性,更契合中国宪法的社会主义精神。但后一种提法仍无法正本清源。这也是为何后者对基本权利私人间效力的辩护常处于被动防御的原因。
[96]在中国语境下,从基本权利的价值内涵出发,确立基本权利的公、私法双重属性,以证立基本权利私人间效力,便是在规范根据意义上主张直接效力。张淑芳:《私法渗入公法的必然与边界》,载《中国法学》2019年第4期,第96-99页。
此一解释进路绝非如某些批评者所言,是一种固执的法律实证主义思想[26]。冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,载《法学研究》2017年第3期。
就民事司法而言,一方面,即使承认基本权利价值辐射到私法领域,但只要能通过私法解释或续造考虑基本权利,基本权利在私人间就应以这种一般被称为间接效力的方式实现。另一方面,这类批评又片面强调法律安定性所代表的形式理性,忽视或低估实质理性,错误地将价值判断视为非理性的代名词。
姑且不论对经典的基本权利的这一理解是否准确,[72]诉诸传统本身并不能证立宪法原理或教义学。[78] Vgl. Wolfgang Rüfner (Fn. 66), Rn.94.[79] 参见李海平:《基本权利间接效力理论批判》,载《当代法学》2016年第4期,第54页。中国宪法下基本权利的价值与目的是社会主义所追求的人的全面解放,是体现中道权利观的全面的、实际的、群己平衡的自由。以基本权利私人间效力等基本权利扩展面向而言,其证成难以只立足于最抽象层次的价值内涵,如人的尊严。
显然,在一般讨论中,包括直接效力说与间接效力说,皆未认识到并试图厘清这种歧义或多义。宪法理论是宪法教义学的预设前提、证立根据及反思基础,也就是它的后设理论。
另一方面是阐明宪法的法秩序整合功能,指出根本法的全面性不等于全能性。[90]这一思维方式体现的是不陷入法律适用上的机械主义与部门法本位主义,而不是什么宪法帝国主义或宪法全能论。
国家法实证主义奉文义解释与概念分析为圭臬,拒斥历史解释、目的解释及其他人文社科知识。换言之,法益衡量本身就有防止基本权利过度约束私人的作用,无需担心基本权利私人间效力会导致对他方私主体的片面限制。